ZİNA NEDENİNE DAYANAN BOŞANMA

    Türk Hukukunda boşanma; Medeni Kanunu'nun 161 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bizim boşanma sistemimizde boşanma sebepleri, özel ve genel boşanma sebepleri ile mutlak ve nisbi boşanma sebepleri şeklinde ayrımlara tabi tutulmaktadır. Zinanın, boşanma sebebi ayrımları uyarınca, özel ve mutlak boşanma sebebi olduğu öğreti ve yargı uygulamasında ortaya konmuştur. Zinanın mutlak boşanma sebebi olması; eşlerden birinin diğer eşin zina eylemini gerçekleştirdiği iddiasına dayanarak açılan boşanma davasında, bu iddianın ispat edilmesiyle beraber mahkemenin, boşanmaya hükmetmek durumunda olduğunu ifade etmektedir. Zina; evlilik birliğindeki sadakat yükümlülüğünün en ağır ihlalidir. Evliliğin olmazsa olmaz güven ilkesinin ciddi anlamda zedelenmesi sonucunu doğurur. Bu nedenle zina önemli bir boşanma sebebidir. İspat edilebilmesi halinde boşanmadaki kusur oranının tayininde önemli rol oynamaktadır.
    Söz konusu kanun maddesinde hüküm "Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir." şeklinde düzenlenmiştir. Madde hükmü her ne kadar zinanın bir boşanma sebebi olduğunu açıklasa dahi zinadan kastın tam olarak ne olduğunu açıklayamaz durumdadır. Dolayısıyla zina kavramını tam anlamıyla anlamak için bu konuda daha önceden verilmiş kararlara ve doktrine bakma gereği doğmaktadır. Öğretide genel olarak, "eşlerden birinin evlilik birliği devam ederken, karşı cinsten biri ile isteyerek cinsel ilişkiye girmesi" şeklinde tanımlanmaktadır.
    Zinanın ispatı oldukça önemli bir konudur. İspat yalnızca tarafların beyanına dayanılarak gerçekleştirilemez. Bu konuda yargıtayın kararı şu şekildedir; ” Dava zina hukuki sebebine dayanılarak açılmıştır. Mücerret tarafların ikrarına dayanılarak boşanmaya karar verilemez. …(Y2.HD, 10/09/2001 T. ,9914/11437 E.K) ”. Ayrıca zinanı ispatı hususunda yemin teklifi edilemez.  
    İspat yükü zinayı iddia eden taraftadır. Zina, elde edilebilecek her türlü yasal delille ispat edilebilir. Fotoğraflar, tanık beyanları, ses kayıtları gibi birçok delille ispatı mümkündür. Zinanın gerçekleştiğini ispatlayacak nitelikte olan otel kayıtları, uçak biletleri de bu konuda delil hükmünde sayılabilir. Yargıtayın benzer kararı şu şekildedir; davalı erkeğin dava açılmadan önce başka bir kadınla birlikte birden fazla kez farklı otellerde tatil yaptıkları ve o kadınla birlikte aynı odada birlikte çekilmiş müstehcen fotoğraflarının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu hale göre Türk Medeni Kanunu'nun 161'nci maddesinde yer alan boşanma sebebi gerçekleşmiştir. (Y2.HD., 15.10.2018 T. 2016/24076 E. 2018/10959 K.)  Eşin karşı cinsten kişiyle telefonda konuşması da zinanın ispatında kullanılabilir. Ancak yalnızca telefon kayıtlarının bulunması zinanın ispatı için yeterli değildir. Yine bir yargıtay kararında; "Zinanın varlığı erkek tarafından dosyaya sunulan fotoğraflar, davalı-davacı kadının telefon kayıtları ve tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı ile sübut bulmuştur. Öyleyse, erkeğin zinaya dayalı boşanma davasının kabulü gerekirken, delillerin takdirinde hataya düşülerek yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bozulmasını gerektirmiştir. (
2. Hukuk Dairesi 2021/3327 E.,  2021/4767 K. )" 
    Zinanın ispatında kullanılan delillerin hukuka uygun elde edilip edilmediği önem taşımaktadır. Anayasa’nın 38/8. Maddesi “Kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz.” hükmünü içerir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 189/2. maddesi ise “Hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.” şeklindedir. Evlilik eşlerin birçok konuda ortak yaşam içinde oldukları bir kurumdur. Yargıtay tarafından genel kabul edilen görüş ise; bu ortak alanlarda elde edilen bulguların boşanma davalarında delil olarak değerlendirilebileceği yönündedir. Gerekçesi ise şu şekildedir; evlilik birliği içinde kullanılan ortak alanların kişilerin özel alanını oluşturmadığı, tarafların müşterek alanları olması ve diğer eşin ulaşımına açık halde bulunması gösterilmektedir. Bu sebeple, eşlerden birinin ortak konutta, arabada, ortak sosyal medya hesabında veya şifresini bildiği telefondan elde ettiği bulgular delil olarak kullanılabilmektedir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2007/17220 Esas sayılı, 2008/13614 Karar sayılı ve 20.10.2008 Tarihli ilamında; eşlerin evlilik birliği süresince birbirlerine sadık olmakla yükümlü olduklarını ve eşinin sadakatinden şüphe duyan eşin, ses kayıt cihazı yerleştirerek eşinin konuşmalarını kaydetmesi sonucu elde ettiği delilleri hukuka uygun olarak kabul etmiştir. Söz konusu kararda “Delilin elde edilişinde hukuka uygunluk nedenleri varsa, o zaman kanuna aykırılık ortadan kalkar. Kuşkusuz Anayasaya göre; herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Ancak, evlilik birliğinde eşlerin, evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları da yasal bir zorunluluktur.(TMK.m.185/3) O nedenle, evlilikte, evlilik birliğine ilişkin yasal yükümlülükler alanı, eşlerin her birinin özel yaşam alanı olmayıp, aile yaşamı alanıdır. Bu alanla ilgili de eşlerin tek tek özel yaşamlarının değil bütün olarak aile yaşamının gizliliği ve dokunulmazlığı önem ve öncelik taşır. Bu bakımdan evliliğin yasal yükümlülükler alanı, diğer eş için dokunulmaz değildir. Bu nedenle, eşinin sadakatinden kuşkulanan davacı-davalının, birlikte yaşadıkları her ikisinin de ortak mekânı olan konutta, eşinin bilgisi dışında ses kayıt cihazı yerleştirerek, eşinin aleni olmayan konuşmalarını kaydetmesinde bu suretle sadakat yükümlülüğü ile bağdaşmayan davranışlarını tespit etmesinde özel hayatın gizliliğinin ihlalinden söz edilemez ve hukuka aykırılık bulunduğu kabul olunamaz." denmektedir. 
    Delillerin hukuka uygunluğunun yanında incelenmesi gereken bir başka konu da yaratılmış delillerdir. Elbette ki delillerin eşlerin kurguladığı planlar neticesinde ortaya çıkmış olmaması gerekmektedir. Kurgu sonucu yaratılarak elde edilen bulgular, şifre kırma, casusluk programları kullanılmak sureti ile eşin sosyal medya hesaplarında veya telefonunda bulunan ve herkesin erişimine açmamış olduğu bulgular, eşin haberi olmaksızın kayıt altına alınan ses ve görüntüler hukuka aykırı delil olarak nitelendirilmekte ve boşanma davalarında delil olarak kullanılamamaktadır. Anlaşılan odur ki; deliller başlangıçta bakıldığında hukuka aykırı olarak nitelendirilse dahi, sadakat yükümlülüğünün ispatında kullanılabilecek olan dellillerin bu aykırılığın bir istisnası olabileceği ortadadır. Ancak usulsüz olarak elde edilen deliller ile usulsüz olarak yaratılmış deliller arasında ciddi fark vardır. Hukukun hiçbir alanında kurgu sonucunda "yaratılmış" deliller geçerlilik kabul edemez. 
    Zina sebebiyle açılacak boşanma davasındaki hak düşürücü süreler TMK m. 161/2 hükmünde ”Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.” şeklinde açıklanmıştır. Zina (TMK m. 161) hukuksal sebebine dayanan boşanma davalarında yasada öngörülen altı aylık hak düşürücü süre, süre gelen eylemlerde, son eylemin bittiği tarihten itibaren başlar. Davalı-karşı davacı kadın, her ne kadar erkeğin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışını 2012 yılının Haziran ayında öğrenmiş olsa da davacı-karşı davalı erkeğin bir başka kadınla birlikte yaşamasının devamlılık arz ettiği ve bu birliktelikten 2014 doğumlu çocuğu olduğu, tanık beyanları ve davalının nüfus kaydı içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu durumda, zina için öngörülen altı aylık sürenin son eylem tarihinden başlayacağı düşünülmeden, olayın tek eylem gibi değerlendirilip, zina (TMK m. 161) hukuki sebebine dayanan boşanma davasının kabulü koşulları oluşmuş olmasına rağmen, hak düşürücü sürenin 2012 yılından itibaren başlayacağının kabulü ve bu nedenle davanın hak düşürücü süreden reddedilmesi doğru bulunmamış ve bozmayı gerektirmiştir, (2. Hukuk Dairesi 2020/6056 E., 2021/222 K.) Anlaşıldığı üzere hak düşürücü sürenin başlangıç tarihi son eylemin gerçekleşme tarihidir. Dava açma aşamasında halen devam eden zina fiili olması durumunda hak düşürücü süre geçmemiş kabul edilmektedir. 
    Zinayı düzenleyen madde hükmü aynı zamanda affeden tarafın dava hakkını da değerlendirmeye almıştır. TMK affeden tarafın dava hakkının olmadığını belirtmektedir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken konu şudur; eğer zina fiili halen devam ediyorsa ve affeden eş bunu bilmiyorsa bu af geçerli bir af değildir. Aynı şekilde sonradan tekrarlayan başka zina olayı ya da olayları olmuşsa bu durumda da affeden eşin affı herhangi bir geçerlilik arz etmemektedir. 
    Zina sebebine dayanan boşanma davasının temel hatları bu şekildedir. Bir evliliği gerçekleştirmek ne kadar zor ise sona erdirmek de o kadar zordur. Boşanma aşamasında taraflar davayı vekilsiz sürdürebileceği gibi elbette vekille de yola devam edebilirler. Bu aşamada önerimiz avukat yardımıyla dosyanın yürütülmesi ve herhangi bir hak kaybına uğranılmamasıdır. 

KAYNAK:
Türk Boşanma Hukukuna Farklı Bir Yaklaşım:Zina ve Haysiyetsiz Hayat Sürme Arasındaki Keskin Sınır - Different Aproach To Turkish Divorce Law: A Sharp Division Between Adultery And Living Dishonorably Ar. Gör. İsmail DEDE* (dergipark)
https://www.forahukuk.com/Makaleler/bosanma-davalarinda-hukuka-aykiri-deliller-ve-ispat-sorunu